La reciente Sentencia del TJUE de 8/10/2020 MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo C-568/2019 es el resultado de la contestación a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ Castilla la Mancha sobre interpretación de la Directiva 2008/115/CE referida al retorno de nacionales de terceros países en situación irregular (normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).
Hasta este momento, lo que teníamos era la denominada Sentencia caso Zaizoune (C-2015-260 de fecha 23/04/2015) a partir de la cual, se dejó de imponer la sanción de multa en los expedientes incoados a extranjeros en situación irregular para imponer en todos los casos la sanción de expulsión del territorio nacional. (y ello al menoscabar el efecto útil de la directiva según la citada Sentencia).
Desde ese momento la administración ha venido aplicando esta doctrina no imponiendo sanción de multa en ninguno de los expedientes incoados por estancia irregular en territorio nacional, a excepción, por supuesto, de que en el extranjero concurrieran elementos tales como vínculos familiares (únicos que podrían salvar el expediente y evitar la sanción de expulsión del territorio nacional.
¿Por qué es importante esta Sentencia?
La importancia de esta Sentencia radica en que nos “recuerda” que las Directivas no pueden aplicarse para perjudicar a las personas, (en términos jurídicos, el efecto directo de las Directivas, no es para soslayar la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente) lo que nos conduce a lo siguiente:
En España no se ha modificado la normativa de extranjería, es decir, sigue vigente tanto la LO 4/2000 con sus múltiples modificaciones y el Reglamento 557/2011.
Ambos fijan que, la sanción a imponer en los casos en los que un extranjero se encuentre en situación irregular puede ser, o bien la multa, para supuestos en los que existan otros elementos negativos, o bien la expulsión para los supuestos más graves.
Y en este escenario, con la recientísima Sentencia del TJUE en la mano, lo que cabe es el regreso a la sanción de multa para los supuestos de incoaciones de expediente sancionador por estancia irregular en territorio nacional en los que no haya otros elementos negativos que concurran junto con la estancia irregular (léase, antecedentes penales, por enunciar el supuesto más evidente).
Tendremos que volver al estudio de la proporcionalidad, interpretación ya avalada por el TS y TC en su importante Auto 409/2007 e interpretar que, cuando la normativa nacional en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de un estado miembro imponga, o bien la sanción de multa, o bien la de expulsión (para los supuestos más graves), la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
Carmen Rodríguez Torre
Representante del Colegio de Abogados de Burgos en la Subcomisión de Extranjería y Protección Internacional del Consejo General de la Abogacía Española
Responsable área extranjería colegio abogados de Burgos